Indo Além do Positivismo e Naturalismo…

“Você me pergunta sobre se eu sou positivista ou naturalista, mas essa é uma divisão ultrapassada. Não é preciso ser uma coisa ou outra, visto que existem outras abordagens. Eu, pessoalmente, acredito que o direito natural é relevante, mas que somente alguns poucos princípios podem ser identificados com um direito válido independentemente de qualquer decisão política ou do costume. Portanto, eu não sou completamente naturalista, mas também não sou completamente positivista. De fato, eu me considero um realista, pois a minha postura é a de reconhecer no direito a sua real faceta, sem os dogmatismos inerentes aos radicalismos positivistas e naturalistas.” (Paul Silbert)

Sobre o Verdadeiro Realismo: o engano de Silbert

Como abordado em postagens anteriores, o direito positivo juntamente com o direito natural atua como pilar da construção do ordenamento jurídico. Sendo o direito positivo aquele que aborda o direito como fato e não como valor, relacionando-se mais com a objetividade, já o direito natural é mais genérico e relacionado com a subjetividade da sociedade. [1][2]

Voltando-se para uma análise da epígrafe, é plausível que o indivíduo questionado adote uma posição não totalmente positivista ou naturalista. Principalmente porque, dada a imensurável complexidade dos meios social e jurídico de uma sociedade, é perfeitamente possível que outras análises acerca dessas duas vertentes teóricas do direito se desenvolvam e se apliquem a esses meios. Entretanto, vale ressaltar que o fato de o indivíduo acima ter ido além das teorias puramente positivistas ou naturalistas não o qualifica, de forma alguma, como realista.

Nesse sentido, conceituar realismo como uma fuga do extremismo que pode ser encontrado no juspositivismo e no jusnaturalismo é, não só um reducionismo, como uma definição equivocada da corrente. Essa visão desconsidera o aspecto essencial do realismo jurídico, ou seja, deixa de lado a busca por aquilo que valida o direito subjetivo ou positivo.

“No realismo jurídico o Direito é aquilo que os tribunais decidem, o produto dos tribunais, fundado nos precedentes jurisprudenciais e ainda nos usos e costumes. Só existe o Direito subjetivo se assim disserem os tribunais e as relações que não estiverem sujeitas ao seu controle são excluídas do mundo jurídico.” (CARDOSO, Lais)[3]

Essa corrente se baseia, como o próprio nome diz, na realidade, em como de fato se aplica o Direito. Então, só faz sentido que exista um naturalismo ou positivismo se ele for eficaz, não se restringindo a uma orientação teórica do que deveria acontecer. Esse estudo da dinâmica processual propicia a construção de método que leve em conta as tendências do tribunal, assim:

“[…]o realismo origina um discurso estratégico, substituindo a clássica busca da solução juridicamente correta pela tentativa de estabelecer estratégias adequadas para influenciar um determinado juiz no sentido de que ele venha a tomar a decisão desejada pelo jurista.”  (COSTA, Alexandre)[4]

Nova Abordagem Conceitual

O realismo propõe uma mudança quanto à interpretação idealizada do fazer jurídico, através da mudança de foco na interpretação das decisões. Agora, as normas jurídicas exercem um papel de importância reduzida, visto que o formalismo não seria capaz de explicar as idiossincrasias que permeiam o sistema[5]. O protagonismo cabe à análise comportamental dos juristas, principalmente os juízes. Pretendia-se entender como os juízes tomavam suas decisões, não como deveriam tomá-las, nem como dizem tomar.[6]

 “Para o realismo, magistrados decidem de acordo com o que os fatos provocam em seus ideários, e não em função de regras gerais que levariam a resultados particulares. Assim, juízes responderiam muito mais aos fatos (fact-responsives) do que às leis (rule-responsives).“ (GODOY, 2012) [7]

Ou seja, para corroborar sua abordagem estratégica do Direito, Realistas devem atentar-se aos fatos sociais, tais quais as linhas de pensamento e afinidades partidárias adotadas por dado juiz, para que o assunto seja tratado de maneira condizente a estas.

Em um caso hipotético na área de direito humanos, caso o juiz se identifique com as ideias humanistas, as abordagens propostas tentarão se enquadrar nessa interpretação, mesmo que não correspondam ao ideário pessoal do realista.  Retomando ao teor da epígrafe, percebe-se que a definição de realismo vai muito além do “impasse” entre naturalismo e positivismo. Trata-se da tentativa de adequar o discurso ao interlocutor, independente das próprias convicções.

Retornando à Grécia: seriam os realistas sofistas modernos?

Na Grécia antiga, mais precisamente em Atenas, era bastante comum a atuação dos sofistas, que se caracterizavam principalmente por seu ceticismo, considerando questões que se encontram fora dos limites do entendimento humano como algo desnecessário. Preocupavam-se mais com problemas a respeito do homem e seu lugar no mundo, levando em conta que aspectos relativos ao ser humano variam de acordo com o lugar e época. Sendo assim, questionavam-se a respeito do que seria natural e do que seria criado socialmente.  [8]

Contudo, algo que caracterizava fortemente os sofistas era o fato de que os mesmos utilizavam da arte da retórica para convencer a população sobre seu conhecimento. Usando a persuasão como forma estratégica. Segundo Chauí, o cidadão precisava saber falar e ser capaz de persuadir os demais, os sofistas assim surgiram com esse propósito, sendo considerados os mestres da retórica, convencendo o interlocutor através da oratória e por sua eloquência. [9]

Isso difere muito das convicções de um filósofo, que preza pelos preceitos éticos e por falar sempre a verdade independente da circunstância, sem o uso de artifícios retóricos.

Sendo assim, pode ser traçado um paralelo com o realismo no Direito, em que os fatos sociais recebem uma análise que vai de encontro com as ideias das quais se quer convencer alguém de algo. Assim, é como querer defender uma causa a qualquer custo mesmo que para isso seja necessário contradizer algumas convicções pessoais.

As Decisões do Estado e a Preocupação dos realistas

Conforme o avanço da humanidade, o Estado foi tomando um caráter regente decisório na sociedade. Pode-se definir o modo como se vive hoje num Estado normativo que é regido por determinadas leis e são nelas que o Estado parte em busca do bem comum. Nessa perspectiva tanto o Estado quanto os cidadãos estão submetidos ao sistema de leis e normas vigentes. Mas até que ponto, o Estado e seu sistema rígido de normas interfere na vida dos cidadãos comuns? Como temos na política do filho único, que tem caráter decisório na vida de muitas famílias asiáticas, que se descumprirem a norma perdem benefícios dados pelo governo e podem sofrer outras sanções.

Porque essa Lei é válida? Tomando-se como exemplo a política do filho único, podemos pensar: qual a justificativa dessa política? Essa ação do governo é legítima ou ilegítima? Analisando sobre a ótica dos realistas, as normas constituem-se apenas como “delírios”, eles são externos à noção de validade, ou seja, a eles pouco importa se as normas se adequam à dogmática presente em determinada sociedade.

Ainda em relação ao Direito oriental, nesse sistema é feita a distinção entre o Li e o Fá. O Li é basicamente utilizado para se referir aos rituais e, dessa forma, está relacionado aos costumes, às regras religiosas, enfim, a características específicas que as pessoas devem seguir para tomar parte num ritual.

O Fá, por outro lado, refere-se ao conjunto de regras de determinado país, externas aos costumes. É um “princípio legal ou direito”. (MANCUSO, 2011).[10] Assim, mesmo que fizesse parte de um certo costume ter uma quantidade razoável de filhos (Li), em nome de um controle demográfico do país pareceu adequado adotar a política do filho único (Fá).  Aos realistas pouco importa se as leis são justas ou injustas, ele apenas quer usá-las como instrumento para conseguir convencer um juiz, por exemplo. Por conseguinte, os realistas são verdadeiros “sofistas modernos”, fazem uso da retórica e, ao contrário dos filósofos, não se preocupam com a origem da norma e o porquê de ela ser válida, como se preocupam os naturalistas e os positivistas.


Referências Bibliográficas 

 [1]A objetividade como aspecto do direito positivo.Brasília, 20 de maio de 2015. Disponível em:                          <https://produzindodireito.wordpress.com/2015/05/20/a-objetividade-omo-aspecto-do-direito-positivo/> Acesso em: 19 de junho de 2015.

[2]Naturalismo e Positivismo: uma dualidade atual. Brasília, 5 de abril de 2015. Disponível em: <https://produzindodireito.wordpress.com/2015/04/05/naturalismo-e-positivismo-uma-dualidade-atual/&gt; Acesso em: 19 de junho de 2015.

[3] CARDOSO, Lais Vieira. Por uma visão crítica do Direito: Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 45, 1 set. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/16&gt;. Acesso em: 16 jun. 2015.

[4]COSTA, Alexandre. O Realismo jurídico. Disponível em: http://www.arcos.org.br/livros/hermeneutica-juridica/capitulo-v-neopositivismo-juridico/3-o-realismo-juridico. Acesso em: 19 jun. 2015.

[5]Costa, Alexandre Araújo. O realismo jurídico. Arcos.. Disponível em: http://www.arcos.org.br/livros/hermeneutica-juridica/capitulo-v-neopositivismo-juridico/3-o-realismo-juridico. Acesso em: 19 jun. 2015.)

 [6] GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O realismo jurídico em Oliver Wendell Holmes Jr.. Jus Navigandi (Teresina), v. 11, 2007. Disponivel em http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/17621/17621_3.PDF. Acesso em 18 jun. 2015

[7] GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes . O realismo jurídico norte-americano é intrigante.Consultor jurídico. 2012. Disponivel em: < http://www.conjur.com.br/2012-jul-15/embargos-culturais-realismo-juridico-norte-americano-intrigante> Acesso em: 18 jun. 2015.

[8] GAARDER, Jostein. O Mundo de Sofia: o romance da história da filosofia. São Paulo: Companhia das Letras, 1995

[9] CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. Ed. Ática, São Paulo, 2000.

[10] MANCUSO, Salvatore. O Direito na China: Análise histórica para melhor compreender o presente. Lisboa, 2011.Disponível em: <http://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2014/12/Mancuso-Salvatore-Introducao-ao-Direito-Chines.pdf>. Acesso em 18 de junho de 2015.

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