A Objetividade como aspecto do Direito Positivo

A necessidade do Ordenamento Jurídico

O Direito, no século XXI, depara-se com inúmeros desafios, entre eles a criação de um conjunto de normas que, da melhor maneira, abarque o nível de complexidade do ordenamento social atual – que incluí o surgimento de novos problemas ambientais, sociais e políticos. Nesse sentido, o texto abordará as principais características e as que geram mais discussão, cuja formação dessas normas se configura como elemento essencial para um bom convívio entre os indivíduos

Sabe-se, como abordado em texto anterior desse blog, Naturalismo e Positivismo: uma dualidade atual[1] que o direito positivo e o direito natural, cada um à sua maneira, constituem-se como pilares fundamentais para a gênese de normas que atuem em sua capacidade máxima de orientação da sociedade.

Assim, no momento em que se instituiu um código, o Direito se dá com o objetivo de, da melhor forma possível, formalizar os parâmetros de diversos assuntos, subdividindo-se em outras áreas como: Direito Penal, Direito Civil, Direito Administrativo, Direito Econômico, entre outros.

Possíveis adaptações do código surgem nesse contexto em decorrência de mudanças históricas e inovações em âmbito social, econômico, político e local. A partir daí, é possível promover um questionamento a respeito do caráter puramente objetivo do direito positivo. Já que, como um pilar da construção de normas que regem comunidades complexas, ele deve também, obrigatoriamente, abarcar as subjetividades dessas sociedades. De maneira geral, pode-se dizer que, a partir das relações sociais humanas, caracterizadas pela subjetividade, é possível surgir um Direito que busca a objetividade.

Dualidade objetividade e subjetividade

A elaboração de códigos para uma sociedade, baseada em pressupostos objetivos, teria suas origens em questões pautadas na racionalidade e principalmente ao fato de que os comportamentos que regem as relações interpessoais geram consequências. Sendo assim, as leis têm como função primordial a regulação da sociedade, para que consiga se aproximar ao máximo de uma convivência harmoniosa.

Além disso, cumpre ressaltar a dualidade entre direito natural e positivo. Em que o primeiro dá ênfase aos aspectos voltados para o subjetivismo o qual, segundo Rudolf Stammler, é algo que varia de acordo com as concepções históricas de cada época e contexto social. Sendo assim, entra em jogo a questão do Direito Positivo como algo para consolidar as leis existentes na mentalidade da população de um período, fazendo com que se pense em fundamentações para guiar e impor limites para as ações. Dito isso, para que se alcance a meta de um direito objetivo, tem-se em parte uma necessidade de se abrir mão dos aspectos que de alguma forma são relativamente específicos de cada cultura e sociedade (subjetividade), para tratar as questões em sua totalidade (objetividade).

Como foi citado anteriormente, o direito objetivo é antes de tudo leis e normas que orientam um determinado período em uma sociedade e seu descumprimento pode gerar penalidades. Ele se molda à cultura e aos costumes de uma determinada nação em determinado período de tempo.

Por conseguinte, ele em si é efêmero, pois espaço e tempo, que são elementos subjetivos, constituem-no e, por isso, não é universalizado. Uma tentativa de se alcançar a objetividade na área dos direitos positivos foi a criação da Declaração dos Direitos Humanos. Ou seja, tenta-se alcançar, como o próprio nome deixa claro, a universalidade da norma, cuja universalidade aqui entendida é resultado da objetividade, abandonando critérios subjetivos. Os Direitos humanos, portanto, visam ao abandono de aspectos subjetivos para o estabelecimento de regras gerais. Foi fruto das ideias de filósofos iluministas e da revolução francesa de 1789, para alguns estudiosos se assemelha muito ao direito natural, por conta de sua abrangência geral.

Complicações no Direito Positivo

O ordenamento jurídico abrange desde as questões mais simples às mais complexas, que dividem a opinião popular e causam polêmica. Por isso há uma dificuldade de organizar as normas de forma descomplicada e uma impossibilidade de construir um conjunto de normas que satisfaça o desejo de todos. Por exemplo, discussões sobre a pena de morte – abominada por uns e considerada instrumento penal necessário por outros – não podem ser indiferentes aos legisladores, que devem ter suas decisões muito bem fundamentadas pelos princípios que regem a ordem legal.  Mas não só na construção do sistema legal esses princípios têm importância. São guias necessários desde a criação até a aplicação da lei, “é dever dos juízes e tribunais aplicar as leis em conformidade com os princípios fundamentais”[2]

A complexidade gera impasses no momento de aplicação da lei, pois a amplitude de interpretações decorrentes da obscuridade provoca decisões antagônicas, que podem ser opostas a outras sentenças ou a outras normas. Esse conflito é chamado antinomia, que, na definição de Tércio Sampaio:

É a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente, emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir uma saída nos quadros de um ordenamento dado. (FERRAZ JÚNIOR, T. S, 1996, p. 14)[3]

A antinomia leva à desconfiança e descrença no ordenamento jurídico. Para evitar que isso aconteça, existem instrumentos para orientar a interpretação das normas, como as súmulas.

Com a adoção da súmula vinculante, há uma diminuição considerável do número de decisões divergentes, que versem sobre o mesmo tema, já que o juiz terá, após a análise dos fatos e a observação de que dado assunto já foi sumulado com efeito vinculante, de aplicar o posicionamento da Corte Suprema.[4]

O Direito brasileiro adota a civil law como sistema, e isso significa a prevalência da lei sobre as decisões judiciais, ou seja, as normas escritas em um ordenamento jurídico deveriam ser suficientes. Isso pressupõe um sistema sem contradições e que, dessa forma, dispensa a criação de súmulas ou demais normas para corrigir a falta de clareza das próprias normas.

Impasses à Criação dessa Objetividade

No viés de quem exercita o direito na prática, percebemos que sua característica humana e racional de acumular experiências acaba por desenvolver juízos de valor intrínsecos a cada um, impossibilitando uma postura completamente neutra frente às questões com que se depara. Apesar disso, é esperado que ele adote uma postura imparcial que: “oferece às partes as mesmas possibilidades a partir das normas constitucionais e legais e, dentro das provas produzidas transmite a sua visão de mundo por meio da sentença, não será parcial, desde que demonstre fundamentadamente a todos (partes e público em geral) que o resultado alcançado é o que mais se adéqua à ordem jurídica e às peculiaridades do caso. ” (DUARTE; BARBOSA. 2013)

Portanto, seria de fato necessária a existência de uma linguagem universal no direito que norteasse os trabalhos e garantisse uma igualdade de abordagens, ou seja, que levasse em conta todo um pluralismo de aspectos constituintes de uma dada população. Porém, enquanto não se dispor de mecanismo que garantam essa total representatividade, atem-se à formulação de normas que se ajustem aos direitos fundamentais e às reivindicações sociais, políticas e econômicas

Em suma, por partir de decisões feitas por homens e mulheres, as legislações também são dotadas de subjetividades. É por isso que se faz mister a criação de mecanismos intrínsecos que permitam a sua atualização e mudança. Em se tratando de sua face generalizante, a atuação do direito pode ignorar particularidades que revolvem cada caso. Daí que quanto mais geral a norma, mais ela pode prejudicar aqueles que se encontram fora de contextos idealizados. A interpretação de cada caso e seu reconhecimento como singular e uno depende de elaborações de regras não-herméticas. Se fosse possível alcançar essa linguagem neutra, as decisões divergiriam menos entre si e, por conseguinte, as injustiças frente às interpretações seriam reduzidas.


Referências Bibliográficas

DUARTE, Hugo Garcez; BARBOSA, Jadson de Oliveira. Uma análise sobre os conceitos de neutralidade e imparcialidade do juiz. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 115, ago 2013. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13524>. Acesso em maio 2015.

WYKROTA, Leonardo Martins; BOTELHO, Ricardo Guimarães. Direita Objetividade e Efetividade. 2010. Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Fortaleza, 2010.

OLIVEIRA, Maria de Fátima Alcântara de. Direito como Ciência. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 26, 1 set. 1998. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4&gt;. Acesso em: 19 maio 2015.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito – 15a. ed – São Paulo: Saraiva, 1987.

COSTA, Alexandre. Direito Positivo. Introdução Crítica ao Direito. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/monografias/introducao-critica-ao-direito/a-natureza-do-direito/7-direito-positivoembora-o-direito-natural-seja-o-de-mais-alta-hierarquia-ele-e-composto-por-normas-de-natureza-muito-generica-que-precisam-ser-concretizadas-em-cada-momento-historico-os-conceitos-de-justica-e-igualdade-por-exemplo-mudam-com-o-processo-hi&gt;. Acesso em 19 de maio de 2015.

[1] Disponível em < https://produzindodireito.wordpress.com/2015/04/05/naturalismo-e-positivismo-uma-dualidade-atual/>. Acesso em 20 de maio de 2015.

[2] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. pág. 135.

[3] FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao estudo do direito. 2. ed., São Paulo: Atlas, 1996.

[4] VIEIRA, Priscila Alencar de Souza. Constitucionalidade e finalidade da súmula vinculante à luz do ordenamento jurídico brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 58, out 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5172>. Acesso em 19 de maio de 2015.

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