Indo Além do Positivismo e Naturalismo…

“Você me pergunta sobre se eu sou positivista ou naturalista, mas essa é uma divisão ultrapassada. Não é preciso ser uma coisa ou outra, visto que existem outras abordagens. Eu, pessoalmente, acredito que o direito natural é relevante, mas que somente alguns poucos princípios podem ser identificados com um direito válido independentemente de qualquer decisão política ou do costume. Portanto, eu não sou completamente naturalista, mas também não sou completamente positivista. De fato, eu me considero um realista, pois a minha postura é a de reconhecer no direito a sua real faceta, sem os dogmatismos inerentes aos radicalismos positivistas e naturalistas.” (Paul Silbert)

Sobre o Verdadeiro Realismo: o engano de Silbert

Como abordado em postagens anteriores, o direito positivo juntamente com o direito natural atua como pilar da construção do ordenamento jurídico. Sendo o direito positivo aquele que aborda o direito como fato e não como valor, relacionando-se mais com a objetividade, já o direito natural é mais genérico e relacionado com a subjetividade da sociedade. [1][2]

Voltando-se para uma análise da epígrafe, é plausível que o indivíduo questionado adote uma posição não totalmente positivista ou naturalista. Principalmente porque, dada a imensurável complexidade dos meios social e jurídico de uma sociedade, é perfeitamente possível que outras análises acerca dessas duas vertentes teóricas do direito se desenvolvam e se apliquem a esses meios. Entretanto, vale ressaltar que o fato de o indivíduo acima ter ido além das teorias puramente positivistas ou naturalistas não o qualifica, de forma alguma, como realista.

Nesse sentido, conceituar realismo como uma fuga do extremismo que pode ser encontrado no juspositivismo e no jusnaturalismo é, não só um reducionismo, como uma definição equivocada da corrente. Essa visão desconsidera o aspecto essencial do realismo jurídico, ou seja, deixa de lado a busca por aquilo que valida o direito subjetivo ou positivo.

“No realismo jurídico o Direito é aquilo que os tribunais decidem, o produto dos tribunais, fundado nos precedentes jurisprudenciais e ainda nos usos e costumes. Só existe o Direito subjetivo se assim disserem os tribunais e as relações que não estiverem sujeitas ao seu controle são excluídas do mundo jurídico.” (CARDOSO, Lais)[3]

Essa corrente se baseia, como o próprio nome diz, na realidade, em como de fato se aplica o Direito. Então, só faz sentido que exista um naturalismo ou positivismo se ele for eficaz, não se restringindo a uma orientação teórica do que deveria acontecer. Esse estudo da dinâmica processual propicia a construção de método que leve em conta as tendências do tribunal, assim:

“[…]o realismo origina um discurso estratégico, substituindo a clássica busca da solução juridicamente correta pela tentativa de estabelecer estratégias adequadas para influenciar um determinado juiz no sentido de que ele venha a tomar a decisão desejada pelo jurista.”  (COSTA, Alexandre)[4]

Nova Abordagem Conceitual

O realismo propõe uma mudança quanto à interpretação idealizada do fazer jurídico, através da mudança de foco na interpretação das decisões. Agora, as normas jurídicas exercem um papel de importância reduzida, visto que o formalismo não seria capaz de explicar as idiossincrasias que permeiam o sistema[5]. O protagonismo cabe à análise comportamental dos juristas, principalmente os juízes. Pretendia-se entender como os juízes tomavam suas decisões, não como deveriam tomá-las, nem como dizem tomar.[6]

 “Para o realismo, magistrados decidem de acordo com o que os fatos provocam em seus ideários, e não em função de regras gerais que levariam a resultados particulares. Assim, juízes responderiam muito mais aos fatos (fact-responsives) do que às leis (rule-responsives).“ (GODOY, 2012) [7]

Ou seja, para corroborar sua abordagem estratégica do Direito, Realistas devem atentar-se aos fatos sociais, tais quais as linhas de pensamento e afinidades partidárias adotadas por dado juiz, para que o assunto seja tratado de maneira condizente a estas.

Em um caso hipotético na área de direito humanos, caso o juiz se identifique com as ideias humanistas, as abordagens propostas tentarão se enquadrar nessa interpretação, mesmo que não correspondam ao ideário pessoal do realista.  Retomando ao teor da epígrafe, percebe-se que a definição de realismo vai muito além do “impasse” entre naturalismo e positivismo. Trata-se da tentativa de adequar o discurso ao interlocutor, independente das próprias convicções.

Retornando à Grécia: seriam os realistas sofistas modernos?

Na Grécia antiga, mais precisamente em Atenas, era bastante comum a atuação dos sofistas, que se caracterizavam principalmente por seu ceticismo, considerando questões que se encontram fora dos limites do entendimento humano como algo desnecessário. Preocupavam-se mais com problemas a respeito do homem e seu lugar no mundo, levando em conta que aspectos relativos ao ser humano variam de acordo com o lugar e época. Sendo assim, questionavam-se a respeito do que seria natural e do que seria criado socialmente.  [8]

Contudo, algo que caracterizava fortemente os sofistas era o fato de que os mesmos utilizavam da arte da retórica para convencer a população sobre seu conhecimento. Usando a persuasão como forma estratégica. Segundo Chauí, o cidadão precisava saber falar e ser capaz de persuadir os demais, os sofistas assim surgiram com esse propósito, sendo considerados os mestres da retórica, convencendo o interlocutor através da oratória e por sua eloquência. [9]

Isso difere muito das convicções de um filósofo, que preza pelos preceitos éticos e por falar sempre a verdade independente da circunstância, sem o uso de artifícios retóricos.

Sendo assim, pode ser traçado um paralelo com o realismo no Direito, em que os fatos sociais recebem uma análise que vai de encontro com as ideias das quais se quer convencer alguém de algo. Assim, é como querer defender uma causa a qualquer custo mesmo que para isso seja necessário contradizer algumas convicções pessoais.

As Decisões do Estado e a Preocupação dos realistas

Conforme o avanço da humanidade, o Estado foi tomando um caráter regente decisório na sociedade. Pode-se definir o modo como se vive hoje num Estado normativo que é regido por determinadas leis e são nelas que o Estado parte em busca do bem comum. Nessa perspectiva tanto o Estado quanto os cidadãos estão submetidos ao sistema de leis e normas vigentes. Mas até que ponto, o Estado e seu sistema rígido de normas interfere na vida dos cidadãos comuns? Como temos na política do filho único, que tem caráter decisório na vida de muitas famílias asiáticas, que se descumprirem a norma perdem benefícios dados pelo governo e podem sofrer outras sanções.

Porque essa Lei é válida? Tomando-se como exemplo a política do filho único, podemos pensar: qual a justificativa dessa política? Essa ação do governo é legítima ou ilegítima? Analisando sobre a ótica dos realistas, as normas constituem-se apenas como “delírios”, eles são externos à noção de validade, ou seja, a eles pouco importa se as normas se adequam à dogmática presente em determinada sociedade.

Ainda em relação ao Direito oriental, nesse sistema é feita a distinção entre o Li e o Fá. O Li é basicamente utilizado para se referir aos rituais e, dessa forma, está relacionado aos costumes, às regras religiosas, enfim, a características específicas que as pessoas devem seguir para tomar parte num ritual.

O Fá, por outro lado, refere-se ao conjunto de regras de determinado país, externas aos costumes. É um “princípio legal ou direito”. (MANCUSO, 2011).[10] Assim, mesmo que fizesse parte de um certo costume ter uma quantidade razoável de filhos (Li), em nome de um controle demográfico do país pareceu adequado adotar a política do filho único (Fá).  Aos realistas pouco importa se as leis são justas ou injustas, ele apenas quer usá-las como instrumento para conseguir convencer um juiz, por exemplo. Por conseguinte, os realistas são verdadeiros “sofistas modernos”, fazem uso da retórica e, ao contrário dos filósofos, não se preocupam com a origem da norma e o porquê de ela ser válida, como se preocupam os naturalistas e os positivistas.


Referências Bibliográficas 

 [1]A objetividade como aspecto do direito positivo.Brasília, 20 de maio de 2015. Disponível em:                          <https://produzindodireito.wordpress.com/2015/05/20/a-objetividade-omo-aspecto-do-direito-positivo/> Acesso em: 19 de junho de 2015.

[2]Naturalismo e Positivismo: uma dualidade atual. Brasília, 5 de abril de 2015. Disponível em: <https://produzindodireito.wordpress.com/2015/04/05/naturalismo-e-positivismo-uma-dualidade-atual/&gt; Acesso em: 19 de junho de 2015.

[3] CARDOSO, Lais Vieira. Por uma visão crítica do Direito: Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 45, 1 set. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/16&gt;. Acesso em: 16 jun. 2015.

[4]COSTA, Alexandre. O Realismo jurídico. Disponível em: http://www.arcos.org.br/livros/hermeneutica-juridica/capitulo-v-neopositivismo-juridico/3-o-realismo-juridico. Acesso em: 19 jun. 2015.

[5]Costa, Alexandre Araújo. O realismo jurídico. Arcos.. Disponível em: http://www.arcos.org.br/livros/hermeneutica-juridica/capitulo-v-neopositivismo-juridico/3-o-realismo-juridico. Acesso em: 19 jun. 2015.)

 [6] GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O realismo jurídico em Oliver Wendell Holmes Jr.. Jus Navigandi (Teresina), v. 11, 2007. Disponivel em http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/17621/17621_3.PDF. Acesso em 18 jun. 2015

[7] GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes . O realismo jurídico norte-americano é intrigante.Consultor jurídico. 2012. Disponivel em: < http://www.conjur.com.br/2012-jul-15/embargos-culturais-realismo-juridico-norte-americano-intrigante> Acesso em: 18 jun. 2015.

[8] GAARDER, Jostein. O Mundo de Sofia: o romance da história da filosofia. São Paulo: Companhia das Letras, 1995

[9] CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. Ed. Ática, São Paulo, 2000.

[10] MANCUSO, Salvatore. O Direito na China: Análise histórica para melhor compreender o presente. Lisboa, 2011.Disponível em: <http://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2014/12/Mancuso-Salvatore-Introducao-ao-Direito-Chines.pdf>. Acesso em 18 de junho de 2015.

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Dogmática e Ordenamento Jurídico

Segundo Kelsen, é por meio do conhecimento da ciência jurídica que uma pluralidade de normas se transforma em um ordenamento jurídico, ou seja, num sistema único e sem contradições. [1] Não contraditório porque todo ordenamento se baseia em um principio que fundamenta cada norma, assim, como todas tem uma mesma base, não devem se contrapor. Para chegar a esse fundamento:

Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental. [1]

​Assim, Kelsen constrói o conceito da norma hipotética fundamental que, como dito, é de onde se origina a validade de todas as demais normas e o que organiza todo o ordenamento jurídico que dela deriva.

Em suma, o ordenamento jurídico se refere à maneira como o Direito se organiza dentro de determinados conjuntos de normas e leis específicas de seu meio. Dessa maneira, o próprio ordenamento é um conjunto organizado cujo sistema possui hierarquia de normas e leis. (COSTA, 2001, p. 19).  A dogmática é fruto dos costumes de certa sociedade, e, com base neles, cria um texto que se diz ser absoluto a fim de buscar ao máximo essa tentativa de ordenamento.

​“Assim, a dogmática não é um conhecimento desinteressado, não é um saber pelo saber, mas um saber voltado à realização de uma atividade prática”. [3] Conforme explicado por Costa (2001), a dogmática possui um fim prático que é a própria aplicação das normas que não podem ser ditas como inválidas ou, do contrário, o próprio ordenamento jurídico não faria qualquer sentido. A dogmática orienta as decisões do direito e serve para criar certa homogeneidade às futuras decisões que serão tomadas pelos membros do corpo judiciário, evitando o máximo possível distorções entre si.

Como compreender a Dogmática Jurídica

A dogmática jurídica pode ser analisada por um viés mais lógico-normativo que empírico-causal.O primeiro se encaixa mais em uma visão abstrata, baseada em investigações racionais, sem dados empíricos, eles em suma seguem a realidade lógica e determinado povo a cumpre, fazendo do sistema de normas e leis uma regra imutável, logo muito bem definida.

Essa dogmática serve muitas vezes para evitar erros e arbitrariedades na justiça, servindo também para legitimar a maioria das ações judiciais. É como se ela agisse como um manual, que delimita os limites do jurista. O dogma não é visto como estático mas sim em movimento, sendo importante para que o sistema jurídico não falhe.Assim como no âmbito jurídico, discutido anteriormente, os dogmas religiosos também são temas de controvérsia, no qual verdades são aceitas sem a prova concreta destas. Apenas uma aceitação absoluta, sem as devidas provas para determinar sua veracidade.

É com as diferentes interpretações que pode se chegar a distintas análises e a verdades imutáveis. A bíblia sagrada cristã, como também o alcorão muçulmano podem ser lidos e entendidos de diferentes formas. Com um olhar voltado ao direito,tem-se a constituição,cuja  visão e aceitação deturpada pode criar certezas absolutas; diferentes do objetivo inicial e verdadeiro.

Alterações do Ordenamento Jurídico

O sistema em que vive uma sociedade, eventualmente, pode sofrer algumas mudanças de acordo com os anseios da população em determinada época e ambiente. No período clássico, acreditava-se que isso dificilmente poderia ser modificado. Já na modernidade, isso vem sofrendo alterações.Tal modificação na maneira de pensar, foi sendo evidenciada a partir da mentalidade de que o poder das decisões está nas mãos do povo, que elege seus representantes por meio do poder de voto. Continuando assim o ciclo, o que se espera é que os escolhidos colocarão em prática as mudanças prometidas.

Contudo, no que tange à alteração do ordenamento jurídico, não é tão simples quanto parece. Isso se deve ao fato de que este se baseia em diferentes fontes. Entre elas, pode-se citar: analogia, lei, costumes, doutrina, jurisprudência e princípios gerais do direito. A partir disso, fica evidente que no momento em que uma lei não se aplica a um dado caso, ou seja, quando uma situação não é contemplada por determinada norma, cabe ao juiz decidir o rumo à ser tomado. Entretanto, tal julgamento varia de acordo com a interpretação pessoal do juiz, que mesmo embasada nas leis, em princípios e em valores de uma dada sociedade, pode ser considerada injusta dependendo da compreensão de cada um.

A partir disso, cabe ressaltar a definição de Miguel Reale a respeito do ordenamento jurídico, que pode ser elucidada como: “conjunto de normas jurídicas capazes de compreender as fontes de direito em todos os seus conteúdos e projeções, abrangendo tanto regras explicitas como as elaboradas para suprir lacunas” (REALE, 1987). Sendo assim, as leis consideradas implícitas, que dependem da interpretação do magistrado, podem ser avaliadas como meios de perceber que o ordenamento jurídico não é imutável.

Com efeito, para que haja a formação do sistema, podemos afirmar que o seu substrato estaria calcado nos valores da segurança jurídica e nos princípios da igualdade e da justiça. Assim, a previsibilidade do direito, bem como a estabilidade e continuidade da legislação e da jurisprudência agregariam valores para a formação do sistema, que necessariamente deve traduzir e realizar a adequação valorativa e a unidade interior como fundamento da ordem jurídica. (NETO,2008)

Importância da Dogmática como guia de decisões

O ordenamento jurídico, quando entendido como sistema, tenta aplicar a norma a comportamentos prováveis. Tal unicidade é proveniente dos dogmas jurídicos, que apesar de sua eficiência, não abrange todas as possibilidades, sendo essas as lacunas do sistema. De qualquer modo, a “dogmática, cria condições para a decidibilidade de conflitos juridicamente definidos” (BRANDÃO, 2013).Ou seja, a interpretação pode ser maculada por subjetividades provenientes de costumes que são dificilmente modificáveis, portanto é digna a indagação de como é possível reduzir as arbitrariedades em um processo jurídico.

De nossa parte, entendemos que a racionalidade, característica do pensamento jurídico, envolve a hermenêutica (compreensão), a própria concepção ontológica do direito, a argumentação e a interpretação, e que o valor de uma proposta metodológica deve ser avaliada pelo grau com que os critérios metodológicos propostos podem ser postos em prática, em que cabe efetuar por meio deles mudanças para o bem de uma comunidade ética de indivíduos em constante processo de construção. (FERNANDEZ, 2008)

Ou seja, para uma conclusão ser considerada válida, ela deve ser proveniente de um processo racional de conhecimento normativo e seu reconhecimento posterior na situação analisada, levando em conta as particularidades exigidas por cada caso. A dogmática existe justamente para evitar que decisões arbitrárias existam, na medida em que ela coordena os desacordos que podem surgir entre interpretação e norma. Ela tenta padronizar o julgamento, de forma que a mesma situação não seja julgada de maneiras destoantes, promovendo assim estabilidade e segurança jurídica.

A função social da dogmática jurídica está no dever de limitar as possibilidades de variação na aplicação do direito e de controlar a consistência das decisões, tendo por base outras decisões. Só a partir de um estudo científico-jurídico é que se pode dizer o que é juridicamente possível. O ideal dos juristas é descobrir o que está implícito no ordenamento jurídico, reformulando-o, apresentando-o como um todo coerente e adequando-o às valorações sociais vigentes. (DINIZ, 2005).


Referências

[1] KELSEN, Hans. Direito e Ciência. In. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 82.

[2] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 136.

[3] COSTA, Alexandre A. Introdução ao Direito: uma perspectiva zetética das ciências jurídicas. Porto Alegre: Fabris, 2001. p. 97

Max Weber e Hans Kelsen: a sociologia e a dogmática jurídicas. Rev. Sociol. Polit. [online]. 2006, n.27, pp. 171-179. ISSN 1678-9873.

NETO, Ney Castelo Branco. O sistema na ciência do Direito: As incompletudes diante do pensamento sistêmico e a racionalidade jurídica. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 58, out 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5182&gt;. Acesso em 26 de maio, 2015.

FERNANDEZ, Atahualpa. Argumentação Jurídica e hermenêutica. São Paulo: Impactus, 2008

BRANDÃO, Cristina Silva; BRANDÃO, Cristina Silva. Kafka e o Direito como Ciência Dogmática. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 13 de mai. de 2003. Disponível em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1325/kafka_e_o_direito_como_ciencia_dogmatica >. Acesso em 26 de Maio, 2015.

DIAS, Ádamo Brasil. Interpretação constitucional: entre a dogmática e a zetética. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3797, 23 nov. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25948&gt;. Acesso em 26 de Maio, 2015.

DINIZ, Maria Helena. Lei de interpretação ao código civil interpretada. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito – 15a. ed – São Paulo: Saraiva, 1987.

BARROZO, Jamisson Mendonça. As fontes do direito e a sua aplicabilidade na ausência de norma. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5763/As-fontes-do-direito-e-a-sua-aplicabilidade-na-ausencia-de-norma&gt;. Acesso em 26 de Maio, 2015.

SILVA, Lays Fernanda Ansanelli. A epistemologia de Hans Kelsen e a explanação do ordenamento jurídico kelseniano visando a explicação da norma fundamental. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4504&revista_caderno=15&gt;. Acesso em 26 de Maio, 2015.

A Objetividade como aspecto do Direito Positivo

A necessidade do Ordenamento Jurídico

O Direito, no século XXI, depara-se com inúmeros desafios, entre eles a criação de um conjunto de normas que, da melhor maneira, abarque o nível de complexidade do ordenamento social atual – que incluí o surgimento de novos problemas ambientais, sociais e políticos. Nesse sentido, o texto abordará as principais características e as que geram mais discussão, cuja formação dessas normas se configura como elemento essencial para um bom convívio entre os indivíduos

Sabe-se, como abordado em texto anterior desse blog, Naturalismo e Positivismo: uma dualidade atual[1] que o direito positivo e o direito natural, cada um à sua maneira, constituem-se como pilares fundamentais para a gênese de normas que atuem em sua capacidade máxima de orientação da sociedade.

Assim, no momento em que se instituiu um código, o Direito se dá com o objetivo de, da melhor forma possível, formalizar os parâmetros de diversos assuntos, subdividindo-se em outras áreas como: Direito Penal, Direito Civil, Direito Administrativo, Direito Econômico, entre outros.

Possíveis adaptações do código surgem nesse contexto em decorrência de mudanças históricas e inovações em âmbito social, econômico, político e local. A partir daí, é possível promover um questionamento a respeito do caráter puramente objetivo do direito positivo. Já que, como um pilar da construção de normas que regem comunidades complexas, ele deve também, obrigatoriamente, abarcar as subjetividades dessas sociedades. De maneira geral, pode-se dizer que, a partir das relações sociais humanas, caracterizadas pela subjetividade, é possível surgir um Direito que busca a objetividade.

Dualidade objetividade e subjetividade

A elaboração de códigos para uma sociedade, baseada em pressupostos objetivos, teria suas origens em questões pautadas na racionalidade e principalmente ao fato de que os comportamentos que regem as relações interpessoais geram consequências. Sendo assim, as leis têm como função primordial a regulação da sociedade, para que consiga se aproximar ao máximo de uma convivência harmoniosa.

Além disso, cumpre ressaltar a dualidade entre direito natural e positivo. Em que o primeiro dá ênfase aos aspectos voltados para o subjetivismo o qual, segundo Rudolf Stammler, é algo que varia de acordo com as concepções históricas de cada época e contexto social. Sendo assim, entra em jogo a questão do Direito Positivo como algo para consolidar as leis existentes na mentalidade da população de um período, fazendo com que se pense em fundamentações para guiar e impor limites para as ações. Dito isso, para que se alcance a meta de um direito objetivo, tem-se em parte uma necessidade de se abrir mão dos aspectos que de alguma forma são relativamente específicos de cada cultura e sociedade (subjetividade), para tratar as questões em sua totalidade (objetividade).

Como foi citado anteriormente, o direito objetivo é antes de tudo leis e normas que orientam um determinado período em uma sociedade e seu descumprimento pode gerar penalidades. Ele se molda à cultura e aos costumes de uma determinada nação em determinado período de tempo.

Por conseguinte, ele em si é efêmero, pois espaço e tempo, que são elementos subjetivos, constituem-no e, por isso, não é universalizado. Uma tentativa de se alcançar a objetividade na área dos direitos positivos foi a criação da Declaração dos Direitos Humanos. Ou seja, tenta-se alcançar, como o próprio nome deixa claro, a universalidade da norma, cuja universalidade aqui entendida é resultado da objetividade, abandonando critérios subjetivos. Os Direitos humanos, portanto, visam ao abandono de aspectos subjetivos para o estabelecimento de regras gerais. Foi fruto das ideias de filósofos iluministas e da revolução francesa de 1789, para alguns estudiosos se assemelha muito ao direito natural, por conta de sua abrangência geral.

Complicações no Direito Positivo

O ordenamento jurídico abrange desde as questões mais simples às mais complexas, que dividem a opinião popular e causam polêmica. Por isso há uma dificuldade de organizar as normas de forma descomplicada e uma impossibilidade de construir um conjunto de normas que satisfaça o desejo de todos. Por exemplo, discussões sobre a pena de morte – abominada por uns e considerada instrumento penal necessário por outros – não podem ser indiferentes aos legisladores, que devem ter suas decisões muito bem fundamentadas pelos princípios que regem a ordem legal.  Mas não só na construção do sistema legal esses princípios têm importância. São guias necessários desde a criação até a aplicação da lei, “é dever dos juízes e tribunais aplicar as leis em conformidade com os princípios fundamentais”[2]

A complexidade gera impasses no momento de aplicação da lei, pois a amplitude de interpretações decorrentes da obscuridade provoca decisões antagônicas, que podem ser opostas a outras sentenças ou a outras normas. Esse conflito é chamado antinomia, que, na definição de Tércio Sampaio:

É a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente, emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir uma saída nos quadros de um ordenamento dado. (FERRAZ JÚNIOR, T. S, 1996, p. 14)[3]

A antinomia leva à desconfiança e descrença no ordenamento jurídico. Para evitar que isso aconteça, existem instrumentos para orientar a interpretação das normas, como as súmulas.

Com a adoção da súmula vinculante, há uma diminuição considerável do número de decisões divergentes, que versem sobre o mesmo tema, já que o juiz terá, após a análise dos fatos e a observação de que dado assunto já foi sumulado com efeito vinculante, de aplicar o posicionamento da Corte Suprema.[4]

O Direito brasileiro adota a civil law como sistema, e isso significa a prevalência da lei sobre as decisões judiciais, ou seja, as normas escritas em um ordenamento jurídico deveriam ser suficientes. Isso pressupõe um sistema sem contradições e que, dessa forma, dispensa a criação de súmulas ou demais normas para corrigir a falta de clareza das próprias normas.

Impasses à Criação dessa Objetividade

No viés de quem exercita o direito na prática, percebemos que sua característica humana e racional de acumular experiências acaba por desenvolver juízos de valor intrínsecos a cada um, impossibilitando uma postura completamente neutra frente às questões com que se depara. Apesar disso, é esperado que ele adote uma postura imparcial que: “oferece às partes as mesmas possibilidades a partir das normas constitucionais e legais e, dentro das provas produzidas transmite a sua visão de mundo por meio da sentença, não será parcial, desde que demonstre fundamentadamente a todos (partes e público em geral) que o resultado alcançado é o que mais se adéqua à ordem jurídica e às peculiaridades do caso. ” (DUARTE; BARBOSA. 2013)

Portanto, seria de fato necessária a existência de uma linguagem universal no direito que norteasse os trabalhos e garantisse uma igualdade de abordagens, ou seja, que levasse em conta todo um pluralismo de aspectos constituintes de uma dada população. Porém, enquanto não se dispor de mecanismo que garantam essa total representatividade, atem-se à formulação de normas que se ajustem aos direitos fundamentais e às reivindicações sociais, políticas e econômicas

Em suma, por partir de decisões feitas por homens e mulheres, as legislações também são dotadas de subjetividades. É por isso que se faz mister a criação de mecanismos intrínsecos que permitam a sua atualização e mudança. Em se tratando de sua face generalizante, a atuação do direito pode ignorar particularidades que revolvem cada caso. Daí que quanto mais geral a norma, mais ela pode prejudicar aqueles que se encontram fora de contextos idealizados. A interpretação de cada caso e seu reconhecimento como singular e uno depende de elaborações de regras não-herméticas. Se fosse possível alcançar essa linguagem neutra, as decisões divergiriam menos entre si e, por conseguinte, as injustiças frente às interpretações seriam reduzidas.


Referências Bibliográficas

DUARTE, Hugo Garcez; BARBOSA, Jadson de Oliveira. Uma análise sobre os conceitos de neutralidade e imparcialidade do juiz. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 115, ago 2013. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13524>. Acesso em maio 2015.

WYKROTA, Leonardo Martins; BOTELHO, Ricardo Guimarães. Direita Objetividade e Efetividade. 2010. Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Fortaleza, 2010.

OLIVEIRA, Maria de Fátima Alcântara de. Direito como Ciência. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 26, 1 set. 1998. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4&gt;. Acesso em: 19 maio 2015.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito – 15a. ed – São Paulo: Saraiva, 1987.

COSTA, Alexandre. Direito Positivo. Introdução Crítica ao Direito. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/monografias/introducao-critica-ao-direito/a-natureza-do-direito/7-direito-positivoembora-o-direito-natural-seja-o-de-mais-alta-hierarquia-ele-e-composto-por-normas-de-natureza-muito-generica-que-precisam-ser-concretizadas-em-cada-momento-historico-os-conceitos-de-justica-e-igualdade-por-exemplo-mudam-com-o-processo-hi&gt;. Acesso em 19 de maio de 2015.

[1] Disponível em < https://produzindodireito.wordpress.com/2015/04/05/naturalismo-e-positivismo-uma-dualidade-atual/>. Acesso em 20 de maio de 2015.

[2] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. pág. 135.

[3] FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao estudo do direito. 2. ed., São Paulo: Atlas, 1996.

[4] VIEIRA, Priscila Alencar de Souza. Constitucionalidade e finalidade da súmula vinculante à luz do ordenamento jurídico brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 58, out 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5172>. Acesso em 19 de maio de 2015.

O Direito na Modernidade

A Lei Como Papel Simbólico

A formação do Estado Liberal está ligada à criação de uma constituição que garanta direitos a todos, limite os poderes dos que tomam as diretrizes políticas e assegure a liberdade individual. Apesar disso, algumas vezes, a legislação é considerada meramente simbólica. Ou seja, está presente no direito e na política, mas perde seu caráter instrumental.

Desta forma, cabe ressaltar a história do direito no Império Romano – que perdurou por 12 séculos e é considerado um dos maiores que já existiu- já que muitos aspectos jurídicos desenvolvidos nesse período se mantêm vivos na sociedade liberal contemporânea, principalmente, no que se refere à noção civilista e à propriedade nas instituições jurídicas.

É nessa época também que se percebe a existência da lei simbólica da qual a Lei das 12 Tábuas é um exemplo. Essa lei criada pelos magistrados patrícios romanos fazia com que a plebe fosse excluída e tivesse seus direitos ignorados, já que apenas esses sabedores da lei eram considerados dignos de plenos direitos civis e políticos.

Já na sociedade contemporânea, as leis com caráter simbólico comprometem a autonomia do direito, pois se restringem a um caráter ilusório e de rápida solução para problemas sociais. Como exemplo na atualidade, tem-se a lei contra o racismo cujas penas aplicadas, na maioria das vezes, são brandas e não correspondem ao que está estabelecido na norma. A falta de efetivação dessas leis, por sua vez, não satisfaz os anseios do o povo – para quem elas deveriam ser verdadeiramente feitas e executadas – e faz com que se tenha uma ineficácia no exercício dos direitos fundamentais dos cidadãos, como é definido no artigo 5º da Constituição.

Partindo para outra análise, as leis podem ser entendidas como meio de beneficiar aqueles que estão no poder. E, tendo por base uma perspectiva weberiana, a política seria apenas um meio de participar ou influenciar na divisão do poder, já que toda motivação do homem que se entrega à política é a aspiração a este. Caberia também, acrescentar conceitos como o de “político profissional” que se refere àquele que vive da política e depende do salário que ganha, o que pode prejudicar sua capacidade de atuação. Assim, o processo de formação de leis e normas, a política de modo geral, resumir-se-ia a uma troca de favores entre governantes e governados, fundamentada na ideia do “poder pelo poder”.[1]

Em contraponto, Hannah Arendt (2009) aborda conceitos de poder como habilidade humana de agir em concerto e de autoridade como o recebimento de obediência voluntária e inquestionada sem que se faça uso da coação ou da persuasão. [2]A partir daí, o processo de formação de leis exigiria um consenso entre governantes e governados em que os primeiros teriam que adaptar o âmbito político às vontades e às exigências dos segundos, incluindo os costumes da sociedade – que a partir dos séculos XVII e XVIII ganharam espaço e importância nas legislações e decisões políticas. Tudo isso para que se mantivesse a legitimidade do poder e, consequentemente, a harmonia entre sociedade e governo.

Rompimento das Tradições pelo Advento do capitalismo

            À medida que a sociedade humana progrediu historicamente, assim também o Estado se modificou acompanhando esse processo.

O historiador alemão Werner Naef identifica três grandes tipologias no processo de desenvolvimento do Estado moderno: a primeira delas seria o Estado estamental, predominante durante os séculos XV e XVI, responsável pela concentração dos poderes políticos; a segunda seria caracterizada pelo Estado monárquico absoluto, que predomina nos séculos XVII e XVIII e representa uma segunda onda de centralização do poder, agora unicamente nas mãos do monarca; a terceira grande tipologia do Estado moderno é representada pelo Estado democrático, que começa a surgir com a Revolução Francesa e consolida-se com a fixação dos direitos do homem e do cidadão.[3]

Silvio, ao fazer essa analogia ao pensamento de Werner Naef, explicita a maneira que o Estado se modificou. O Estado Moderno, da forma que conhecemos hoje, foi marcado principalmente pelo poder da democracia que faz constitui o “autogoverno”[4], ou seja, o povo escolhe aqueles que irão representa-lo, podendo, teoricamente, governar a si mesmo da melhor maneira possível, embora isso na prática não ocorra efetivamente. Foi com o “poder do povo” que se constituíram o respeito à dignidade humana, e a consolidação dos Direitos Humanos.

Direitos Humanos     

No período moderno, observa-se o reconhecimento dos direitos humanos através da ratificação de documentos incumbidos da defesa à vivência digna dos homens. Cabe citar como exemplo a Petition of Rights (1628), o Hábeas Corpus Amendment Act (1679), o Bill of Rights (1689), a Declaração de Independência dos Estados unidos da América (1776), a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Abrindo espaço para avanços na era contemporânea com a Convenção de Genebra (1864), a Constituição Mexicana (1917), a Constituição de Weimar (1919), Carta das Nações Unidas (1945), tendo seu ápice com a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), inspirada nos ideais da revolução francesa (liberdade, igualdade e fraternidade) e é uma recomendação internacional aos Estados quanto o tratamento de seus cidadãos. [5]

Pode-se relacionar a tentativa estatal em obedecer (ou pelo menos aparentar) tais direitos com a valorização da opinião pública, dada pelo advento do processo democrático que desta depende para a eleição de seus representantes ou pelo apoio do qual também depende o governante monárquico, para evitar revoltas e insurreições. Percebe-se, portanto, que há relação entre a manutenção da ordem vigente e a valorização do bem coletivo. Há motivos além da aparente bondade dos governantes em consentir tais direitos.

A Constituição, muitas vezes não cumpre com sua função principal, que seria assegurar os direitos da população no geral e é utilizada como instrumento dos mais poderosos para obter benefícios. Um exemplo recente em que tal fato se evidencia é encontrado na lei sancionada em janeiro deste ano, que eleva os salários dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Segundo a Constituição, o salário de ministros do STF seria o teto máximo e, portanto, os valores pagos a magistrados de instâncias inferiores teriam como base esse teto. Sendo assim, haveria um aumento geral nos salários de tais servidores, beneficiando uma parcela da população somente.

Diante disso, é inevitável a ideia de que para tal sistema ser mantido, alguém é prejudicado. Porém, isso ocorre de forma velada, em que é passada uma imagem de que há uma relativa igualdade e que todos possuem os mesmos benefícios e chances e de ascensão. Mas, mesmo que se tente encobrir e fingir que não existe, o abismo entre as classes sociais é evidente e constante na história. Essa condição é refletida no Direito, este que deveria proporcionar justiça – perante a qual todos são iguais – acaba por reforçar os tratamentos diferenciados que o Estado dá a alguns.

Portanto, o que vemos é um direito que traz certos benefícios a alguns poucos, enquanto a grande parcela da sociedade é deixada em segundo plano. Como justificar essa situação? O mesmo ordenamento jurídico que diz tratar todos igualmente faz distinção entre os que possuem diploma de ensino superior, uma “elite intelectual”, e os separa dos que não frequentaram uma universidade em celas especiais até o trânsito em julgado de uma decisão penal. Por que o grupo que teve acesso à educação deve ser tratado melhor do que a grande maioria da população que não tem oportunidade de se libertar do ensino precário oferecido pelo governo?

Para responder as questões colocadas, é preciso ter em mente o processo de aprovação de uma lei. O projeto pode partir de deputados, senadores, do presidente da república e até mesmo do povo, então segue para ser analisado nas casas legislativas, passando por comissões até chegar ao presidente. Ou seja, o projeto é elaborado pelo povo ou por seus representantes, sendo que estes devem analisar e decidir sobre sua aprovação.

Assim, as leis deveriam ser um instrumento popular, mas essa ideia não é efetivada, pois os parlamentares não representam de fato a população e em boa parte das situações colocam seus interesses privados e a vontade de manutenção do poder acima dos interesses gerais. Percebe-se que o Direito Moderno, manteve a característica discriminatória e reforça a exclusão de certos grupos sociais, tal como em Roma fizeram os patrícios. Tal situação acaba gerando um sistema injusto em que a maioria das pessoas nem se dá conta da sua verdadeira situação e acaba aceitando o sistema de forma pacífica.


Referências

CNJ autoriza aumento para juízes sem necessidade de lei estadual. Disponível em <http://g1.globo.com/politica/noticia/2015/01/cnj-autoriza-aumento-para-juizes-sem-necessidade-de-lei-estadual.html>. Acesso em 24 de abril de 2015.

GAGLIETTI, Mauro. O poder simbólico e a distância entre os dois Brasis: o formal e o informal. Rev. katálysis,  Florianópolis ,v.9,n.1, p. 43-52, June  2006 .  Disponível em < http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1414-49802006000100005&lng=en&nrm=iso >. Acesso em  25  de abril de 2015. 

[1] WEBER, Max. “A política como vocação”. Ciência e política: duas vocações. São Paulo: Ed. Cultrix, 1993, pp.55-69: 104-124.

[2] ARENDT, Hannah. Sobre a violência. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2009, pp.51-74.

[3]GALLO, Sílvio. A filosofia política moderna e o conceito de Estado Disponível em < http://www.cedap.assis.unesp.br/cantolibertario/textos/0007.html > Acesso em 24 de abril de 2015.

[4] CARVALHO, José Murilo. Cidadania no Brasil. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, p. 10

[5] CARVALHO, Flávio Rodrigo Masson. Os direitos humanos, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e o pensamento filosófico de Norberto Bobbio sobre os direitos do homem. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 57, set 2008. Disponível em: <
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5147&revista_caderno=15
>. Acesso em 24 de abril de 2015.

Possível Unificação da América Latina

“Na medida em que o capitalismo continua a processar a globalização do mundo, emergem relações, processos e estruturas próprias deste mundo. E é aí que se lançam os movimentos de interdependência e integração, bem como os de fragmentação e antagonismo.” (IANNI, Octávio.) A Sociedade Global. Ed. 15, Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2013. p. 149

Conforme Ianni aborda em seu livro, ao longo da história e conforme o contexto de cada época haverá um motivo que conduza à unificação. Nessa perspectiva podemos transpor esse pensamento para uma possível unificação da América do Sul que se dê por meio de um plebiscito, unindo todos os habitantes para a criação de uma única constituição e um único Estado. A partir disso, novos questionamentos são desenvolvidos: quais motivos poderiam conduzir à essa unificação? Quais seriam os benefícios e os malefícios? Quais fatores tornariam isso possível? Como a constituição única seria criada e funcionaria nesse contexto político-social? E por fim, a constituição definiria o povo, ou o povo definiria a constituição?

 Motivos para uma possível união

Durante a Idade Média, a junção dos feudos só foi possível por meio da tolerância e respeito das diferenças políticas e culturais de cada cenário. A cultura era o fator determinante para que a ordem interna fosse mantida. Essa união entre os feudos, por exemplo, visava lidar com esse problema, assim dois senhores feudais de religiões antagônicas se uniam em prol de um interesse comum, seja por proteção, seja por estabilidade política ou econômica.

O período moderno, por sua vez, teve a união entre os países (Estados com normas, leis e território definidos) determinada por aspectos políticos em uma escala maior e fatores como religião se tornaram menos importantes, uma vez que a Igreja está separada da vida política (principalmente após a Reforma Protestante). A manutenção das alianças externas é mais importante uma vez que guerras em escala global são deflagradas.

Partindo para a idade contemporânea, é possível perceber que a tendência da unificação transcende aspectos territoriais, enfatizada pelo o advento da globalização, e busca a manutenção da paz em escala mundial. Como a cultura é determinante para a manutenção da ordem interna, com os novos meios de comunicação, cada vez mais a cultura se homogeneíza, assim, o nacionalismo cada vez mais perde sua influência sobre os indivíduos. Isso porque, esse conceito é fruto da crença e valorização das qualidades que uma determinada comunidade tem em comum e, uma vez que essas características começam a se tornar menos evidentes e implicam menos força sobre os indivíduos daquela população, o sentimento de nacionalismo entra em declínio e tende a desaparecer.

Um exemplo moderno, que caminha para a unificação dos Estados em esfera constitucional são os blocos econômicos. Estes seguem cinco fases: zona de preferência tarifária, zona de livre comércio, união aduaneira, mercado comum, e por fim, união econômica e monetária destacando-se a União Europeia, que está na penúltima etapa para que se efetive a união constitucional.[1]

Benefícios Gerados

É possível concluir que, para que essa união realmente venha a acontecer, é necessário que existam motivos que levem a isso. Estamos seguindo o modelo da União Europeia cujo interesse inicial era facilitar o comércio de mercadorias entre os países que faziam parte do bloco. Atualmente esse interesse não é apenas comercial, mas de esfera política, possuem uma corte de justiça, conselho, entre outros.[2] Inclusive, já foi questionada a possibilidade de adoção de uma constituição única. Na França e nos Países Baixos por meio de um plebiscito, porém, a população declinou essa hipótese. Entretanto, tal unificação traria inúmeros benefícios. Politicamente unidos, os países poderiam se tornar mais fortes em âmbito militar, mais ativos e importantes economicamente. Além disso, processos de jurisdição seriam facilitados, o trânsito de pessoas no território se tornaria mais acessível e recorrente. Enfim, entre prós e contras, a constituição única se mostra como possibilidade rica em potencial nos mais diversos aspectos, tanto para o Estado quanto para os indivíduos. A América do Sul está adotando o mesmo caminho, pelo MERCOSUL, começando com uma união com objetivo econômico e caminhando para medidas que abrangem muito mais que o comércio puramente.

Por onde começar?

Uma união dessa proporção não poderia acontecer de uma vez, os Países passariam por várias etapas até que se chegasse ao ponto em que seria construída uma nova constituição que envolvesse toda a América Latina. Observando a organização mundial atual, vemos que já existe uma tendência de criação de alianças entre os países com características/interesses comuns. Como mostra Marcos Azambuja, no livro “O Brasil e a nova ordem (desordem?) mundial”, ao falar sobre a formação de blocos econômicos na América:

                                      (…) como os processos na América guardam, desde o inicio uma grande sincronia. Pouquíssimos anos separam as várias iniciativas de hoje. Continuamos de certa forma, a andar no mesmo passo e, por trilhas diferentes, numa mesma direção. Dos processos de integração em andamento, dois se destacam de maneira muito acentuada: o Nafta e o Mercosul.

Essa integração se intensifica ao passar dos anos, sendo reforçada a cada decisão que visa uniformizar práticas ou aproximar ainda mais os Estados. Em 2016, por exemplo, os países do Mercosul passarão a adotar placas de veículos padronizadas, a intenção é facilitar a identificação, a fiscalização e a circulação entre os países do bloco.[3] Essa iniciativa seguiu os passos da União Europeia, “bloco de 27 países que serve de modelo para a integração do Mercosul, já tem as placas de seus carros padronizadas desde 1998.”[4]

placas[5]

Seguindo os passos do mais bem desenvolvido dos Blocos, o Mercosul está se desenvolvendo e os países estão cada vez mais se unificando, como símbolo dessa união adotamos uma bandeira – o maior símbolo de uma nação.

bandeira[6]

Iniciado com quatro países, o bloco hoje conta com mais dois Estados em processo de adesão e abrange metade da América do sul. É possível afirmar que o primeiro passo para a unificação já foi dado.

mapa[7]

Como seria a Constituição

As relações seriam cada vez mais extraterritoriais e a ruptura das fronteiras, causadas pelo fluxo frequente de capital, formaria a soberania do bloco como um todo. Portanto, os blocos diminuiriam a influência do Estado individual de cada país, se tornando um agente de importância transnacional e que refletiria socialmente e economicamente nos países membros. Logo, em uma possível união entre países de um bloco, aderir uma constituição unificada, seria a melhor das escolhas. A constituição deveria ser aprovada por plebiscito entre os países membros, a fim de que a opinião da população fosse respeitada. Assim, ela poderia se tornar legítima e seria o reflexo da mistura de aspectos de cada país. A importância do povo pode ser vista em eventos históricos.
Fazendo uma comparação com a Revolução Francesa (1789), um marco na história mundial, trouxe consigo a transição da soberania do rei para a nação e da nação ao povo. A mudança acarretou primeiro a França, que serviu de exemplo, e por fim muitos países europeus. É com a Revolução e a carta dos Direitos do Homem e do Cidadão que o povo se consolida como agente principal do plano político. Já no pensamento americano a soberania popular do seu povo foi contida com a promulgação da constituição de 1787. É, importante dizer que a constituição americana se diferencia da brasileira: nesta cada estado possui sua constituição e o número de mudanças nas emendas é limitado, no Brasil essa burocratização de mudança constitucional não é um princípio severamente seguido.
Por isso, seguindo o pensamento americano, o poder seria apenas recíproco, e a participação popular seria limitada após o voto, já que se manifestaria apenas de forma crítica. A soberania constitucional toma lugar da soberania popular, com jargões (“em nome do povo”), logo o direito do povo é transferido aos eleitos por ele após a legitimação constitucional.

A soberania do povo, base de um estado democrático seria apenas para assegurar os ditames constitucionais. Ademais, sob uma análise crítica, a ação política do povo pode ser considerada incompleta, sendo necessário uma proteção para que a soberania do povo não seja substituída. Assim, para que a Constituição da América Latina fosse viável, deveria ser aprovada pelo povo (por meio do Plebiscito) e tomaria parte da soberania dos países (que passariam a ser membros, subordinados a ela), somente assim e, através do avanço das relações entre os países, evoluindo gradativamente os blocos econômicos, poderíamos falar a respeito de uma possível unificação constitucional.


Referências

[1] <http://www.camara.gov.br/mercosul/blocos/introd.htm >  Acesso em 18 de abril de 2015

[2] <http://europa.eu/index_en.htm >  Acesso em 18 de abril de 2015

[3]<http://revistaautoesporte.globo.com/Noticias/noticia/2014/11/entenda-o-novo-sistema-de-placas-do-mercosul-que-comeca-valer-em-2016.html>  Acesso em 18 de abril de 2015

[4]<http://noticias.r7.com/internacional/noticias/veiculos-do-mercosul-terao-mesma-placa-a-partir-de-2016-20101216.html >  Acesso em 18 de abril de 2015

[5]IMAGEM:<http://quatrorodas.abril.com.br/noticias/mercado/mercosul-apresenta-formato-novas-placas-automotivas-805279.shtml >  Acesso em 18 de abril de 2015

[6]<http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?contentid=5908&site=1&channel=secretaria&seccion=2&gt;  Acesso em 18 de abril de 2015

[7]<http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?contentid=5908&site=1&channel=secretaria&seccion=2&gt;  Acesso em 18 de abril de 2015

IANNI, Octávio. A Sociedade Global. Ed. 15, Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2013.

VELLOSO, João Paulo dos Reis; MARTINS, Luciano (Coord.). O Brasil e a nova ordem (desordem?) mundial. Rio de Janeiro: J. Olympio, 2006.

KUNTZ, Rolf . República, direitos e ordem global. Lua Nova [online]. 2003, n.60, pp. 45-55.

Como a Idade Média influenciou na formação do Direito Moderno

A Idade Média, compreendida entre os séculos V e XV, tem como principal característica a sua organização política, a qual é conhecida como Feudalismo. Este sistema não se restringe somente ao aspecto político, mas determina também a organização econômica e social da época. Consiste em uma ordem baseada na propriedade da terra em que a unidade territorial é denominada feudo – a maioria das terras agrícolas da Europa Ocidental e Central estavam divididas em áreas conhecidas assim. Um feudo é formado por uma aldeia e várias centenas de acres de terra arável onde o povo da aldeia trabalhava.[1]Essas áreas tinham dimensões e organizações diferentes e eram os senhores feudais os donos e os responsáveis por gerir essas propriedades.

Existem três classes que compõem a sociedade estática e hierarquizada do feudalismo: os sacerdotes, os guerreiros e os trabalhadores. Sendo que, eles se dividem entre grandes camadas: a do clero, a dos servos e a dos senhores.

“Cada propriedade feudal tinha um senhor. Dizia-se comumente do período feudal que não havia ‘senhor sem-terra, nem terra sem senhor’. […] nessa moradia fortificada, o senhor feudal vivia (ou o visitava, já que frequentes vezes possuía vários feudos; alguns senhores chegavam mesmo a possuir centenas)”

(HUBERMAN, L, 1936, p. 3)

Observa-se a partir desse ponto que o senhor feudal é uma figura central e de grande importância no Período Medieval. A partir das terras que possui advém seus poderes político, econômico e também jurídico. Ele estipula regras e define direitos e deveres sobre questões como o casamento e direito à herança, e por fim aplica essas normas como podemos ver a seguir:

“Como consta nos anais do Tribunal: ‘Robert, filho de Roger, filho de Richard, que possuía um terreno de três hectares de terra arrendada, está morto. E logo, John, seu irmão herdeiro, tomou posse das terras, para si e seus herdeiros, de acordo com o costume do feudo… e paga ao senhor 3 s. [xelins] de multa por entrada.” [2]

A expressão destacada mostra como se justificavam as relações jurídicas existentes à época. O direito era principalmente fruto dos costumes do feudo, o que explica a grande variedade de ordens jurídicas do período. A tradição era tão importante para o feudo, como é hoje a Constituição para o seu Estado.

O Direito Feudal legitimava as relações de vassalo e suserano, situando-se no período da Baixa Idade Média, no período de transição para o Renascimento. Percebe-se, nessa época, a presença do Direito Consuetudinário (o que diz respeito a algo fora dos domínios religiosos).

Na Idade Média, as questões jurídicas eram resolvidas com a ajuda da Igreja, ou seja, tomando por base os poucos cânones que o Código de Direito Canônico possuía à época (como está claro no prefácio do Código atual, que conta toda a história de formação do Código e também como a Igreja era regulamentada através dos séculos). Ele aos poucos evoluiu para que fosse o mais completo possível para regulamentar toda a formação da Igreja e sua relação com as pessoas. Atualmente, o Direito Canônico regula a vida eclesiástica, a hierarquia e relações do clero. É proveniente da tradição Católica ao longo dos séculos, sendo que passou a começar a ser organizado no concílio de Trento, chegando à complexidade e plenitude que é atualmente, somente em 1983. Antigamente as normas que a Igreja detinha e que influenciavam o Direito dentro dos feudos era baseado em poucos cânones, não tão extensos como o Código atual.

O período que vai do século XI ao XV, denominado Baixa Idade Média, representou a decadência do sistema feudal. Esse processo se deu por meio de etapas. Inicialmente, o surgimento de novas tecnologias agrícolas como o moinho hidráulico e a atrelagem dos bois nas carroças proporcionaram um aumento da produtividade nos feudos. A partir daí, um feudo não era mais suficiente para sustentar uma população e seu potencial de produtividade. Assim, os burgos começaram a se desenvolver – formando cidades – e a organização feudal deixou de ser individual e passou a ser coletiva. O comércio fez com que houvesse uma maior interação entre as pessoas e, consequentemente, trouxe a necessidade de uma nova administração da vida em sociedade que pudesse acomodar essa recente dinâmica social.

Quando o senhor feudal precisava resolver uma questão mercantil por exemplo, a quem ele poderia recorrer? Às normas da Igreja? Deveria haver um meio mais imparcial de tomar esse tipo de decisão. Era necessário, para que o Direito evoluísse, que se olhasse para trás, voltar na história: voltamos ao Direito Romano. As pessoas, então, olharam o passado para conseguir enxergar uma solução futura: começaram a estudar o Direito Romano. E ele compreendia, entre tantos outros aspectos, a ideia de processo civil romano, ou seja, relacionava direito com ação; o cidadão romano deveria seguir regras para realizar ou desfrutar de seus direitos. Além disso, concepções como “olho por olho, dente por dente” foram estabelecidas e superadas pelos próprios romanos, que às substituíram pela justiça pública, onde um juiz – funcionário do Estado – conciliava conflitos entre os cidadãos. Dessa maneira, o direito romano mostrou-se completamente fundamental e capaz de abarcar as complexidades da sociedade daquele período. E não só isso, ele acabou se tornando a base e a grande influência para o desenvolvimento do direito como se conhece atualmente.

Sendo assim, essa nova ordem gerada, a união de feudos, por exemplo, resultou em sociedades que necessitavam de uma organização mais complexa a fim de que pudessem estabelecer a ordem. As pessoas abriam mão de seu bem maior, que era a liberdade pura, para ceder ao Estado (aqui compreendido entre a relação dos vassalos com os senhores) e este pudesse tomar conta delas. É uma subordinação voluntária. A partir daí, porque a sociedade evoluiu foi necessário criar um conjunto de regras que visasse à imparcialidade, separando também os julgamentos do cunho religioso. Assim, o pluralismo político e jurídico da época deu espaço para um conjunto de normas que definiriam os rumos da sociedade, e que, conforme essa nova sociedade formada foi evoluindo, foi possível chegar aos moldes que conhecemos hoje. É nisso, portanto que constitui a teoria das fontes do direito, como muito bem elucida Gustav:

“[…]todavia, o dever ético, que apresenta sua lei ao nosso querer e agir, é de natureza tríplice: as regras de um agir bom, adequado e justo, produzem a moralidade, o costume e finalmente o direito. Entre elas, encontra-se historicamente em primeiro lugar o costume, de que só mais tarde se desligaram o direito e finalmente a moralidade.” (RADBRUCH, Gustav. 1999, p. 01 – 02)

É basicamente esse o processo de evolução do Direito: passando desde um certo altruísmo até a produção da moralidade, base dos costumes, chegando por fim, ao direito. Separando-se o direito dos costumes (ou seja, terminando essa relação dos senhores feudais com o costume religioso) pudemos chegar ao direito da forma que conhecemos hoje.

Entende-se, por fim, que a partir dessa necessidade do homem – como ser social- tem de viver em grupo, surgiram as leis e a sociedade como se conhece hoje. Ademais, o direito romano – com sua premissa de legitimação do poder por meio de representantes que pudessem trazer a resolução dos conflitos de maneira a congregar todo o grupo – mostrou-se como elemento essencial dessa transformação. Desse modo, só se tornou possível chegar a um complexo sistema de organização de normas e leis escritas pela necessidade do ser humano de viver em grupo de forma harmônica. Portanto, as pessoas abriram mão de sua liberdade total e absoluta para serem “livres” dentro de um sistema, e assim, forma-se o conjunto de regras que são seguidas: abre-se mão da liberdade absoluta, deixando-a para uma organização maior – responsável por garantir a todos princípios básicos e necessários (como liberdade de locomoção, propriedade, segurança, entre outros). Em síntese, esse sistema, foi, como dito antes, inspirado no direito romano, nos costumes de cada feudo e em uma tentativa de imparcialidade mediante as complexidades daquele contexto social. Ou seja, a partir do caos nasceu a organização, a partir da pluralidade política e jurídica medieval – vários feudos com senhores distintos e com organizações próprias – chegou-se a unificação desse sistema.


Referências:

[1]HUBERMAN, L. (1936). História da Riqueza do Homem. Trad. De Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: Guanabara, 1986.  p. 3.

[2]Ibd., p. Grifo nosso.

ALVES, J.C. M. – Direito Romano; Editor Borsoi, RJ, 1965, vol. 1, c. XVII E XVIII.

TRICI, J. R. C.; AZEVEDO, L.C. – Lições de História do Processo Civil Romano; Ed. Revista dos Tribunais, c. 3,4 e 5.

Júnior, J. Cretella – Curso de Direito Romano; 19ª edição; Ed. Forense; Rio, 1995.

SANTOS, Michel Carlos Rocha. História do Direito na Baixa Idade MédiaRevista Jus Navigandi, Teresina, ano 16n. 28013 mar. 2011.

RADBRUCH, Gustav. Direito. In. Introdução à ciência do direito. Trad. Vera Barkow. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 01.

<http://www.vatican.va/archive/cod-iuris-canonici/portuguese/codex-iuris-canonici_po.pdf&gt; Acesso em 12 de abril de 2015.

Naturalismo e Positivismo: uma dualidade atual

Os direitos naturais e os direitos positivos são de suma importância para que a sociedade encontre sua harmonia. E apesar de possuírem utilidades semelhantes, têm origens e definições distintas.

O estoicismo, fundado por Zenão, defendia a ideia de que todos são parte de uma mesma razão universal (“logos”). Sendo assim, cumpre salientar a existência de um direito válido universalmente, ou direito natural, que advém com o nascimento da sociedade e é tido como mais subjetivo e dinâmico, além de ser considerado para muitos, a base do direito em si. Ademais, entende-se que este se manifesta como valor e relaciona-se intrinsecamente com a moral do homem, sendo assim determinado por seu caráter cíclico, permanente e eternamente válido, baseado na atemporalidade da razão do homem e, portanto, independente de qualquer legislação. Sua definição abarca ainda a idéia de que o direito natural se dá como uma espécie de justiça divina e é resultado de uma força maior, ou seja, está na essência de todas as coisas e está em todo lugar. Para os estóicos, as leis dos diferentes estados não passavam de imitações imperfeitas de um direito advindo da própria natureza e as leis da natureza (Physis) deviam fundamentar as leis dos homens (Nomos).

Desse modo, o estoicismo influenciou fortemente sobre a justiça romana, tendo a figura de Cícero como seu maior expoente. Nesse caso, o que importa é o direito, não a lei. A justiça já seria algo inerente ao ser humano.O direito positivo, em contraste, se desenvolveu de maneira proporcional à valorização do positivismo e surgiu da necessidade do homem de regular, através de normas, ações a serem cumpridas, de maneira a excluir a metafísica e voltar-se à observação de fatos baseados na experiência (é dado o nome de leis às relações constantes de tais fatos que se repetem em determinadas circunstâncias). Sua concepção, de cunho mais formalista, entende o direito como um fato e encontra sua legitimidade posta e assegurada pelo Estado, por meio de leis e normas que se restringem a um determinado povo e território. Estas, por sua vez, mostram outra característica do direito positivo: sua mutabilidade. Isso porque, através de sistemas de regras escritas, o direito positivo acompanha a evolução da sociedade e se ajusta às necessidades dela, sendo voltado à estabilidade social e, portanto, está em constante mudança. É amplamente defendido por um dos maiores pensadores jurídicos do século 19, o austríaco Hans Kelsen.

O direito positivo, quando analisado de forma isolada, não possui legitimidade. Sendo assim, é necessário buscar tal legitimidade no direito natural. Todavia, as leis naturais, sempre baseadas na moral, não são suficientes para intimidar o homem, de tal maneira que o direito natural deveria ser cumprido baseando-se na questão da sujeição civil. Portanto, o direito natural tornou-se subordinado a atuação civil.

Em suma, o direito natural ordena e sustenta o direito positivo, funcionando como princípio geral e inspiração para a criação de leis, além de atuar como critério que permite valorá-lo. Assim, o segundo se dá como conseqüência do primeiro. O direito natural e o direito positivo instituem-se, cada um à sua maneira, como guias da sociedade, procurando sempre alcançar as melhores soluções, apesar de gerarem dilemas jurídicos e filosóficos em muitas situações.

Na famosa tragédia teatral grega de Sófocles Antígona, escrita por volta de 442 A.C, a personagem Antígona, filha do casal amaldiçoado pelos deuses Édipo e Jocasta, expressa fortemente a sua tradição religiosa e também ética,  se contrastando com os valores impostos pelo Estado, expressos pelo rei Creonte.

O grande foco da peça está no embate entre os princípios morais da mulher, do povo de Tebas e do sistema vigente no Estado, o qual era firmemente defendido pelo rei Creonte, que agia de forma demasiada autoritária e autocrata.  O grande dilema é: seria justa a condenação de Antígona por querer enterrar o irmão, mesmo desobedecendo à lei do rei, mas seguindo as leis naturais impostas pelos deuses gregos?

Percebe-se na obra o confronto entre as duas formas de direito: natural e positivo. O natural seria a vontade superior do povo, que não concorda com a atitude tirânica imposta pelo rei  e como consequência de seus atos, a desgraça cai sob a família deste (é importante ressaltar que a crítica aos poderes tirânicos é um tema frequente nas obras de Platão e Aristóteles). Já o direito positivo, tem sua representação máxima na justiça do rei, se opondo ao poder natural, mais abstrato e religioso de Antígona e do povo de Tebas.

Logo, o direito positivo necessita da aceitação ou legitimidade do povo, enquanto o direito natural é uma característica inata e atemporal, em que sua validade não é questionada por ter sido colocada pelos próprios deuses, considerados criaturas superiores. Sendo assim mantêm-se atuais tanto a obra de Sófocles como as dicotomias de ética e normas, em que as normas individuais  e coletivas são postas à prova, onde o fim se consolida na vontade democrática: a sociedade e seus valores étnicos prevaleceram em detrimento das normas que o Estado impôs, ou seja, o direito natural “venceu” o direito positivo.

Quando o direito positivo contradiz o direito natural, surge entre os cidadãos um conflito moral, pois o indivíduo se encontra diante de um dilema: seguir a lei da natureza ou seguir a lei dos homens. Para que essa escolha seja feita, ele se pergunta qual dentre as leis é a que de fato faz justiça. Para essa pergunta a resposta é outro questionamento, como medir e comparar a justiça?

Assim como o direito natural precede o direito posto, o homem traz princípios que antecedem seu conhecimento legal e que tendem a guiar suas ações. Sabendo disso, podemos responder aos questionamentos feitos sobre a justiça da seguinte forma: as leis devem seguir princípios consolidados na sociedade como bons e esses princípios é que vão determinar qual norma é justa e qual não deve ser aplicada. Neste sentido, a questão da justiça de uma norma positiva é respondida de acordo com sua adequação ao ordenamento moral de determinada sociedade. Isso é um pressuposto para que a norma possa alcançar sua plena eficácia – aqui entendida no sentido kelseniano como a característica da lei a qual o homem adapta o seu comportamento.

Devemos entender o direito natural como orientador do surgimento e da formação do ordenamento jurídico. Dessa forma, os dois tipos de direito podem existir lado a lado estabelecendo uma relação de complementaridade ao invés de oposição. Essa importante relação deve ser lembrada em todos os momentos desde a criação, passando pela interpretação e chegando à aplicação da norma.

Referências:

GAARDER, Jostein. O Mundo de Sofia: o romance da história da filosofia. São Paulo: Companhia das Letras, 1995

 GOUVEIA, Alexandre Grassano F.. Direito Natural e Direito Positivo. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, 23 dez. 1998

Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. Armênio Amado: Coimbra, 1979

– Romilly, Jacqueline de. A tragédia grega. Trd. Ivo Martinazzo. Brasília: universidade de Brasília, 1998